PRECARIO (Parte I)

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PRECARIO (Parte I)

La posesión en precario de un inmueble I

(Concepto y caracteres. Parte IV de vivienda habitual, ¿cuál es mejor?)

1. Concepto de precario 03

En la historia, el Derecho Romano nos ofrece una concepción generalizada de la figura del precario, éste aparece como una “situación meramente posesoria y de simple hecho integrada por la ausencia  de título y de pago de renta o merced”. La diferenciación entre el comodato y el precario la encontramos en el Digesto (Colección reunida por orden de Justiniano I, emperador bizantino del siglo VI), según el cual; “el precario se refiere a un préstamo en el que no se determinó el tiempo”, surgiendo así el precario en el derecho romano como una modalidad del comodato. Según se establecía en el derecho romano, la única diferencia que existía entre el contrato de comodato y el precario recaía en la existencia en el precario de:

“la simple súplica, ruego o preces que el futuro precarista había de hacer al dueño de la cosa para que ésta le fuere entregada, facilitándose su uso con la facultad de hacerlo cesar y ser devuelta aquella tan pronto como el concedente o precario dans quisiese”.

En la doctrina encontramos referencias acerca de la figura del precario. Para el autor Bello Domingo, el precario es:

“una modalidad del contrato de préstamo o comodato en el que el comodante puede reclamar la cosa prestada en cualquier momento al comodatario (…)”.

El referido autor, establece que el precario es un contrato “gratuito y bilateral”, por lo que se plantea si se puede concebir como la donación la posesión en precario, respecto de este planteamiento, llega a la conclusión de que difícilmente se podría asimilar a la donación la posesión en precario, dado que la donación se concibe en el derecho español bajo el principio de irrevocabilidad, sin embargo, la esencia del precario es la recuperación de esa “posesión” por quien es titular real de la cosa cedida en precario, en el momento en que lo desee dicha recuperación.

Según autores como: Reyes José Mª y Ferrer Martín, para que estemos ante un verdadero precario, deben acontecer los siguientes supuestos:

“(…) la entrega de una cosa a ruegos del precarista para que use de ella y la devuelva a voluntad del concedente. El uso y disfrute de una cosa sin título legitimante alguno, sin pago de renta ni merced de ninguna clase (…)”

Otros autores, sin embargo, amplían estos supuestos, extendiéndose a lo establecido en el artículo 1.750 del CC:

“Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad”.

Asimismo, estos autores entienden que estamos ante una posesión en precario cuando se prolonga o se mantiene indebidamente la posesión que se obtuvo por un título apto en derecho para transferirla válidamente (supuestos de comodatarios, arrendatarios, usufructuarios, etc).

Generalmente, se tiende a conceptuar al precario como atípico, sin embargo, en mi opinión no resulta ser del todo acertada dicha calificación, dado que existe una mínima regulación legal. En el derecho positivo español, el precario se encontraba amparado por el artículo 1.565.3º de la Ley de enjuiciamiento Civil de 1881, precepto derogado, por lo que actualmente nos queda el art. 1.750 CC. A partir de lo establecido en el citado artículo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia “surge la cuestión de si constituye el precario una figura autónoma o se trata de una variedad del comodato”, yo considero que es una variedad del comodato, por razones ya expuestas.

A día de hoy encontramos referenciado el precario en el Código Civil catalán, en lo sucesivo: CCC, artículo 233.21, apartado 2º, lo cual establece:

“…Si los cónyuges detentan una vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de atribución judicial de su uso acaban cuando éste reclama su restitución…”.

En el citado artículo, la ley no nos ofrece una definición de lo que es el precario, pero podemos deducir que hace alusión a la figura del mismo, puesto que utiliza el término “por tolerancia”, dado que dicho término, es utilizado también por la jurisprudencia para referirse al precario.

En la LEC, tenemos también referencia acerca del precario, en cuanto al procedimiento, de la que hablaré más adelante.

A continuación se detallan algunas sentencias que definen la figura del precario. La sentencia del TS, de 30 de octubre de 1986, establece:

“el concepto del precarista, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor”

La citada sentencia no se queda en una única definición del precario, sino que, añade como síntesis de la doctrina jurisprudencial que se ha elaborado alrededor del concepto de precario, la siguiente definición:

“el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”

La Audiencia Provincial de Barcelona, en lo sucesivo: AP de Barcelona, en su sentencia de 25 de marzo de 2015 establece que:

“el precario constituye la tenencia o disfrute de la cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia”

El concepto de precario a la que se refiere la citada sentencia de la AP, es de creación jurisprudencial, según establece ella misma, parte de lo establecido en el art. 1565.3 de la LEC de 1881 (precepto derogado), no se limita a la noción estricta que se ha tenido en derecho romano acerca del precario, sino, abarca otros supuestos de posesión sin título como pueden ser: la posesión concedida por la liberalidad del titular; la posesión tolerada (aquella que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer.

Según afirma, Manteca Víctor, la posesión concedida tiene su causa en una concesión gratuita que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria y se extingue cuando el concedente revoca dicha cesión. En la posesión tolerada, no hay una concesión previa o voluntad expresa por parte del titular a la situación de ocupación del bien iniciada por el precarista, sin embargo, implica una actitud de condescendencia o de beneplácito por el titular, el cual es también revocable por el legítimo dueño de la cosa. Y la posesión ilegítima o sin título para poseer, se da cuando los precaristas poseen materialmente el bien, con una carencia total de título o habiéndolo tenido lo ha perdido.

Todos estos supuestos tienen algo en común, la posibilidad de que el titular real de la cosa pueda recuperar a su voluntad la cosa cedida.

2. Caracteres esenciales del precario

Al precario le caracteriza, en primer lugar, la posesión. En la doctrina jurídica moderna, se discute si la posesión en el precario es un derecho real, o además de un hecho, se trata un derecho.

La adquisición de la posesión está regulado por el art. 438 CC, el cual establece:

“la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”.

El precario no se concibe en el ordenamiento jurídico actual como una posesión, sino como un acto meramente tolerado, referenciada en el art. 444 CC “Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia no afectan a la posesión”, esta es la razón por la que el precario no se puede concebir como una forma de adquirir la posesión. Por tanto, según la doctrina “la posesión del precario es un hecho y no existe título en su adquisición, esto determina la insuficiencia para adquirir la posesión como un derecho”. En este sentido se pronuncia la STS de 30 de octubre de 1986. En conclusión, la posesión de derecho viene a ser la posesión real del bien, la posesión que tiene el dueño legítimo del bien, y la posesión de hecho viene a ser la posesión material, posesión que tiene el precarista al utilizar el bien por mera tolerancia del dueño legítimo.

La segunda característica del precario, es la inexistencia de pago de merced, ésta determina la ausencia del título posesorio. No obstante, no debe considerarse el pago de ciertos gastos, no periódicos, que realice el precarista al dueño como merced si estos gastos no son aceptados por este último en concepto de una contraprestación, en este sentido se pronuncia la sentencia del TS en su sentencia de 22 de octubre de 1987, el cual establece que:

“el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista, no está constituida por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad (luz, contribuciones, gas, calefacción, etc.)”

NOTA: El presente artículo es continuación del comodato II

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Febe Ayala Benítez

Febe Ayala Benítez

Graduada en Derecho. Máster en Gestoría Administrativa. Máster en Abogacía.
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